关于串通投标行为的分析


【信息时间: 2020/11/25   阅读次数: 【我要打印】【关闭】

在公共资源交易中,串通投标是众多违法行为中最为普遍的一种。在巨大利益的诱惑下,相关交易主体心存侥幸心,铤而走险,在触碰法律底线同时也终将自己送入法律的牢笼中才悔恨伊始。

一、刑法相关规定

刑法第二百二十三条规定串通投标罪是投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益或者投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益。从这个方面可以看出本罪的主体是投标人或者投标人与招标人,但根据共同犯罪说,投标人和招标代理机构、投标人和评标专家、投标人和其他在投标过程中起到影响招投标活动的公开、公平、公正的主体都可以成为本罪的主体。

串通投标罪只要符合下面之一就达到刑事立案标准:(一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;(五)虽未达到上述数额标准(达到80%以上),但两年内因串通投标,受过行政处罚二次以上,又串通投标的;(六)其他情节严重的情形。该罪的法律后果是:自然人犯罪的处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。单位犯罪是指公司、企业、事业单位以及机关、团体等社会组织,为本单位牟取非法利益或者为了维护本单位的局部利益,经单位集体研究或经单位负责人决定而实施的违法行为。其中有以下行为之一的不依单位犯罪论处,而是依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚:(一)、进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪;(二)、公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动;(三)、盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分。

二、公共资源交易领域相关规定

工程建设领域,投标人之间符合下列情况之一即认定为相互串通投标:(一)投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;(二)投标人之间约定中标人;(三)投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标;(五)投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。投标人和招标人之间符合下列情况之一即认定为相互串通投标:(一)招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;(二)招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;(三)招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;(四)招标人授意投标人撤换、修改投标文件;(五)招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;(六)招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。投标人之间符合下列情况之一即被视为相互串通投标,需要投标人反证才可以豁免:(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;(五)不同投标人的投标文件相互混装;(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。处罚结果为:投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效;构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;投标人未中标的,对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算;有违法所得的,并处没收违法所得;投标人有下列行为之一的,由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:(一)以行贿谋取中标;(二)3年内2次以上串通投标;(三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失30万元以上;(四)其他串通投标情节严重的行为。如果投标人因上述原因被取消1至2年内参加投标,在处罚执行期限届满之日起3年内又有上述所列违法行为之一的,或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。其违法行为影响中标结果的,中标无效。

政府采购领域,恶意串通投标一般表现为:(一)供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;(二)供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;(三)供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;(四)属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;(五)供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;(六)供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;(七)供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。处罚结果为:供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。在非招标采购方式采购货物、工程和服务中,供应商存在恶意串通投标的,保证金不予退还。采购人、采购代理机构构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分。

三、实务分析

在实践中串通投标的案例较多,以下仅列举几类比较普遍的案例:

(一)、投标人与投标人串通投标。在某些对技术、工艺要求比较高的项目或项目所处区域比较狭小封闭时,潜在投标人在相对固定的情况下,他们为了“互惠”,就会私下形成“结盟”,暗中商定标书,议定中标单位,约好分成,最终形成标的的围猎。也有黑恶势力通过暴力、威胁、利诱等手段迫使其他投标人配合自己参与投标。

(二)、投标人与招标人串通投标。招标人根据意定投标人量身定制招标资质要求或招标参数直接交由意定投标人撰写,将大部分潜在投标人拒之门外。也有招标人虚增标的难度、虚增投标成本,意定投标人以“优质”和“低价”中标后,意定投标人通过合同变更或非实际履行合同来获取更高利益。还有投标人串通招标人造假业绩,招标人给投标人出具实际上未竣工的完工证明,给投标人参与另外一个投标项目时使用。

(三)、投标人、招标人和代理机构串通投标。招标人授权意定投标人提供招标参数给代理机构,代理机构和意定投标人密谋制定有利的招标文件,从而使意定投标人在投标中占据绝对优势。也有投标人和招标人一起拟定项目的资质条件,缩小投标人范围,通过代理机构在交易主体库检索,查询到潜在的投标人,而后对其进行串通投标。

(四)、投标人、代理机构和评审专家串通投标。在某些对技术、工艺要求比较高的项目中,其评委相对固定,投标人通过代理机构获取可能抽到的评委名单,而后对其进行串通投标。也有投标人串通代理机构设定抽取比较“冷门”的评委专业,而后投标人与可能抽取到的专家进行串通投标。

(五)、投标人和评审专家串通投标。在某些区域每天评标项目比较少,在某个时间段只有一个项目开标,评标专家收到短信后就自然知道所评审的项目,形成评标专家和投标人的串通投标。

四、围堵串通投标措施

对串通投标行为,如何做到让投标人不能串、不敢串、不想串,需要重预防、强惩治,做好标前、标中和标后监管。

第一、标前措施。扩大公共资源交易主体库范围,建立全省乃至全国的主体库系统,放开主体库入库前置条件,让每个主体可以快速入库并参与投标,使每个项目的潜在投标人都无法预估。加强项目投标前置条件审查,对潜在投标人可预测的前置条件必须经过监管部门的充分论证后才可以设置。合理设置评标办法,监管部门拟定好可选择的评标办法,代理机构根据相关规定选择合适的评标办法,杜绝招标人对评标办法的干预。取消项目前置性审查条件,改用承诺制。取消或后置招标文件工本费收取。取消小项目保证金收取,保证金收取账户采用多银行账户,杜绝单一银行收取。保证金收取账户管理集中到全市、全省或者全国特点部门,防止保证金收取机构分散,造成潜在投标人名单泄漏的风险。

第二、标中措施。为防止业主评委对评标专家产生倾向性定位,减少业主评标专家参与评标。为防止代理机构对评标过程影响,减少代理机构参与评标现场。加强评标过程信息公开,做到应公开全公开,防止评标专家存在异常打分。加大人工智能评标研发,对部分不复杂的评标项目采用电脑评标,无效评委参与。

第三、标后措施。监管部门不定期抽查招标项目的履约情况,加强对招标人和中标人的检查。构建全省乃至全国的信用体系,实现一处受罚、处处受限的局面。加大处罚力度,落实有诉必查、有责必问。